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泰和泰研析 | 私募证券基金募集合规风险的法律提示——托管与外包篇

发布日期:2019-07-31    来源:泰和泰律师事务所  浏览次数:1224
核心提示:泰和泰研析 | 私募证券基金募集合规风险的法律提示——托管与外包篇



近年来我国的私募基金存在许多问题,不断爆出违规操作、不当经营等事件,冲击着基金投资者的信心与热情。这不仅反应了市场信用的缺失与政府监督不力,更暴露了私募基金市场内部制衡机制的不健全。完善的投资者保护制度作为资本市场的基本构成,更是全球化时代衡量一个国家资本市场国际竞争力的重要标准。投资者保护制度,除了要求私募基金当事人的自律行为以外,基金关系各当事人之间的相互监督制约也是十分重要的一环。

一、基金托管制度

(一)基金托管的概念

托管,是我国基金管理制度中对国外“受托人和保管人”的合成,兼有“受托”和“保管”的含义。早在上世纪90年代,我国就拟设立信托型基金,纵观国外的基金管理制度,与其最相近的应属“保管人”制度,且国外的受托人与保管人通常由同一主体担任,所以我国将两种职责合二为一创设出“托管”一词,并在随后出台的法律法规中,对基金托管的概念予以了认可,由此开始广泛适用。根据《证券投资基金托管业务管理办法》第二条规定,我国的基金托管是指“由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人,按照法律法规的规定及基金合同的约定,对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查资产净值、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为。”可以说“托管”是我国对国外保管制度的一次创新。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条规定:“除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”从法律及部门规章的相关监管规定来看,在当事人另有约定的情形下,私募基金可以豁免托管,因此立法导致大量私募基金游离于托管之外。虽然基金托管并非强制要求,但在实践中,管理人因享有运营管理等权限,不可避免地导致了信息的不对称,滋生了许多利益冲突。因此,设置托管人对管理人形成制衡显得尤为必要,应成为行业的普遍共识。

(二)基金托管人的职责

从《证券投资基金法》第三条“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定,履行受托职责。”可以看出,合格投资者通过认购基金份额并与基金管理人和托管人签订基金合同,是委托人,而基金管理人与基金托管人则为共同受托关系但彼此又相互独立。在实践中,基金管理人往往作为基金发起人,有权选聘基金托管人,基金托管人对基金管理人投资运作负有监督职责。

《证券投资基金法》第三十六条规定,“基金托管人应当履行下列职责:(一)安全保管基金财产;(二)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户;(三)对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;(四)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;(五)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜;(六)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项;(七)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见;(八)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;(九)按照规定召集基金份额持有人大会;(十)按照规定监督基金管理人的投资运作;(十一)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”其中,第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)体现了托管人对基金财产的保管职责,第(六)、(七)、(八)、(九)、(十)项体现了托管人对基金管理人投资运作的监督职责。结合实践中的基金合同、托管协议,基金托管人的职责和义务可主要概括为以下几点:

1.保管基金财产。基金托管人提供的资产保管服务就是通过保管各类托管账户或实物凭证得以实现,托管人按约定为基金财产设立独立的账户,保障基金财产的安全。

2.资金清算。基金托管人按照管理人或授权人的资金划拨指令,及时办理清算、交割事宜。

3.资产核算。基金托管人和管理人均有会计核算职能,但管理人是主办会计人,托管人是会计复核人角色,基金托管人建立基金账册并进行会计核算,复核审查管理人计算的基金资产净值和份额净值。

4.监督管理人的投资运作。基金托管人对基金投资对象、投资范围、投资比例、禁止投资行为等的全面监督,一般以事后监督为主,兼顾事前和事中监督:对场内交易,现行托管人只能事后监督;银行间投资指令、网下投资指令等,托管人一般可以事前和事中监督。

5.信息披露。办理与基金托管业务有关的信息披露事项,具体涉及基金资产保管、代理清算交割、会计核算、净值复核、投资运作监督等环节。

(三)基金托管人的资格

基金托管人在基金资产安全运作中的特殊作用决定了它对所托管的基金承担着重要的责任,因此,法律对托管人的资格有十分严格的规定。

《证券投资基金法》第三十三条规定,“担任基金托管人,应当具备下列条件:(一)净资产和风险控制指标符合有关规定;(二)设有专门的基金托管部门;(三)取得基金从业资格的专职人员达到法定人数;(四)有安全保管基金财产的条件;(五)有安全高效的清算、交割系统;(六)有符合要求的营业场所、安全防范设施和与基金托管业务有关的其他设施;(七)有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度;(八)法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构、国务院银行业监督管理机构规定的其他条件。”第三十五条规定,“基金托管人与基金管理人不得为同一机构,不得相互出资或者持有股份。”

概括地说,基金托管人应该是完全独立于基金管理机构、具有一定的经济实力、实收资本达到相当规模、具有行业信誉的金融机构。根据中国证监会201812月出具的证券投资基金托管人名录,全国目前有44家金融机构具备基金托管人的资格。

二、基金外包服务的概念

(一)基金外包服务的概念

《基金法》第一百零一条规定:“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项,基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项,但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除。”

以上提到的一揽子服务,便是基金外包服务,根据《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》规定,基金外包服务业务内容主要包括基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等。在境外,基金外包服务又被称作基金行政服务,体现了外包服务的实质应是除去投资以外的基金事务管理,目的就是帮助基金管理人从行政事务和资金募集等问题中解放出来,鼓励支持基金管理人专注核心投研业务能力,提高核心竞争力。

(二)基金外包商的主要业务与职责

1、基金销售业务。宣传推介基金,发售基金份额(权益),办理基金份额(权益)认/申购(认缴)、分红、赎回(退出)等。

2、投资顾问服务。为基金管理人提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务,辅助作出投资决策。

3、基金份额登记服务。建立并管理投资者的基金账户、负责基金份额的登记及资金结算、基金交易确认、代理发放红利、保管投资者名册、法律法规或服务协议规定的其他职责。

4、基金估值核算服务业。开展基金会计核算、估值、报表编制,相关业务资料的保存管理,配合私募基金管理人聘请的会计师事务所进行审计以及法律法规及服务协议规定的其他职责。

5、信息技术系统服务。提供私募基金业务核心应用系统、信息系统运营维护及安全保障和第三方电子商务平台等服务。其中,私募基金业务核心应用系统包括销售系统、投资交易管理系统、份额登记系统、资金清算系统、估值核算系统等。

(三)基金外包商的选择

《私募投资基金服务业务管理办法》第八条规定,“申请开展私募基金份额登记服务、基金估值核算服务、信息技术系统服务的机构,应当具备下列条件:(一)经营状况良好,其中开展私募基金份额登记服务和信息技术系统服务的机构实缴资本不低于人民币5000万元;(二)公司治理结构完善,内部控制有效;(三)经营运作规范,最近3年内无重大违法违规记录;(四)组织架构完整,设有专门的服务业务团队和分管服务业务的高管,服务业务团队的设置能够保证业务运营的完整与独立,服务业务团队有满足营业需要的固定场所和安全防范措施;(五)配备相应的软硬件设施,具备安全、独立、高效、稳定的业务技术系统,且所有系统已完成包括协会指定的中央数据交换平台在内的业务联网测试;(六)负责私募基金服务业务的部门负责人、独立第三方服务机构的法定代表人等应当具备基金从业资格。所有从业人员应当自从事私募基金服务业务之日起6个月内具备基金从业资格,并参加后续执业培训;(七)申请机构应当评估业务是否存在利益冲突并设置相应的防火墙制度;(八)申请机构的信息技术系统应当符合法律法规、中国证监会及协会的规定及相关标准,建立网络隔离、安全防护与应急处理等风险管理制度和灾难备份系统;(九)申请开展信息技术服务的机构应当具有国家有关部门规定的资质条件或者取得相关资质认证,拥有同类应用服务经验,具有开展业务所有需要的人员、设备、技术、知识产权以及良好的安全运营记录等条件;(十)协会规定的其他条件。”

此外《管理办法》还规定,开展外包服务业务的机构应当在中基协登记并成为协会会员,并且私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构,除该托管人能够将其托管职能和基金服务职能进行分离,恰当的识别、管理、监控潜在的利益冲突,并披露给投资者。目前,在中国基金业协会登记具有私募基金服务机构资格的共有37家。

根据以上规定,建议在选择基金外包服务商时应着重考虑以下几点:

1、资质:是否在中国基金业协会登记并成为协会会员的机构,是否存在重大违规记录。

2、独立性要求:是否兼营与基金服务业务冲突的其他业务,是否有相应的业务隔离措施,基金服务业务所涉及的私募基金资产是否独立该服务机构的自由财产等。

3、部门架构:是否设立了专门的行政服务部门,如果该服务机构同时兼顾提供基金托管服务的,则应当保证其托管业务部门和基金服务部门进行了必要的业务隔离,有效防范潜在利益冲突。

4、人员配置:基金服务机构的从业人员,尤其是项目负责人和高级管理人员等是否具有相应的从业资格、项目经验和业绩支撑,提供基金服务的人员与提供托管业务的人员是否有相应的区分和隔离。

5、软硬件设施:是否具备安全、独立、高效、稳定并且符合相关法律法规及标准的硬件设施和技术系统,是否能够满足私募基金投资范围内各个投资品种或交易类型的估值核算要求等。



者:华德高 律师

业务领域:金融、证券、基金、资本运作、税收筹划等


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